作者：张凌，瀚一律师事务所合伙人
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作者按：发改委最新发布的《产业结构调整目录》未将虚拟货币挖矿列为淘汰类，那究竟是被归为允许类了，还是可能被兜底进限制类或淘汰类？
“虚拟货币‘挖矿’活动（比特币等虚拟货币的生产过程）”曾在国家发展改革委员会（“发改委”）于2019年4月8日发布的《产业结构调整指导目录（2019年本，征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）中被列为淘汰类，但该条目在2019年8月27日第2次委务会议审议通过、2019年10月30日正式公布的《产业结构调整目录（2019年本）》（“《目录》”）中不见踪影。
在《征求意见稿》刚出台时，笔者曾在《虚拟货币挖矿行业将走向何方——简评发改委新规》中简要评析了新政如果落地对矿企的影响。在《目录》公布后，有一些矿圈朋友前来咨询正式版文件的影响，表示当前很多说法都认为《目录》未将虚拟货币挖矿列入淘汰类说明国家对虚拟货币挖矿不再持反对态度，甚至认为虚拟货币挖矿企业的春天到来了。
根据笔者对《目录》相关条款的理解和所了解到的现实情况来看，《目录》未把虚拟货币挖矿明确列在淘汰类之列，对矿圈来说总体应该算是好事，至少没有白纸黑字得禁止，多少会有生存的空间和余地。
但是，不知道诸位注意到没有，《目录》延续了《征求意见稿》中的一个设置——在淘汰类和限制类中都有兜底性条款；而虚拟货币挖矿企业的主要所在地之一——内蒙古的监管部门在《目录》出台后仍在继续针对虚拟货币挖矿企业开展清理整顿的监管行动。那么，虚拟货币挖矿到底是被允许了，还是被兜底进了限制类或淘汰类？
1.《目录》中的兜底条款
根据《国务院关于发布实施〈促进产业结构调整暂行规定〉的决定》，《目录》由鼓励类、限制类和淘汰类三类目录组成；不属于以上三类，且符合国家有关法律、法规和政策规定的为允许类，允许类不列入《目录》。
笔者注意到，《目录》下的限制类和淘汰类中都有一个内容相同的兜底性条款：不符合《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《节约能源法》《安全生产法》《产品质量法》《土地管理法》《职业病防治法》等国家法律法规，不符合国家安全、环保、能耗、质量方面强制性标准，不符合国际环境公约等要求的工艺、技术、产品、装备。
发改委产业发展司负责人在近日答记者问中提到了国家在《目录》中设置该等兜底条款的原因：对现有条目不能完全覆盖，且不符合法律法规和行业标准的，在限制类和淘汰类中分别设置了兜底条款。
从兜底条款的行文来看，笔者理解，如果某项工艺、技术、产品或装备不符合以下任何一个或多个要求，即有被归入限制类或淘汰类的可能性：
(1) 不符合《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《节约能源法》《安全生产法》《产品质量法》《土地管理法》《职业病防治法》等国家法律法规；
(2) 不符合国家安全、环保、能耗、质量方面强制性标准；
(3) 不符合国际环境公约等要求。
具体到虚拟货币挖矿，《目录》未在任何条目下列示，究竟是意味着被归为允许类了，还是可能落入限制类或淘汰类？对照上述兜底条款下的内容，从目前大多数矿企的用地、用电、能耗、环保、安全等经营现状来看，恐怕很难说归为允许类。
2.内蒙古的相关监管政策和行动
内蒙古自治区因为电力资源丰富，历来为虚拟货币挖矿企业的集中地之一。根据公开信息，截至目前，对于当地虚拟货币挖矿企业的整治，内蒙古至少出台了两个通知：一个是2019年8月30日内蒙古自治区工业和信息化厅、内蒙古自治区发改委、内蒙古自治区公安厅、内蒙古自治区地方金融监督管理局、内蒙古自治区大数据发展管理局等五部门联合下发的《关于检查清理整顿虚拟货币“挖矿”企业的通知》（内工信信软字（2019）384号）（“384号文”），另一个则是2019年11月11日内蒙古自治区工业和信息化厅发布的《对虚拟货币“挖矿”企业清理整顿情况联合检查的通知》（“联合检查通知”）。
(1)384号文下的要求
根据笔者所见到的384号文的内容（未公开发布），包括内蒙古发改委在内的五部门对其下属的各盟市工信局、发改委、公安局、金融办、大数据局提出要求，指出虚拟货币挖矿产业属于实体经济无关的伪金融创新，应不予支持，决定在内蒙古全区开展虚拟货币挖矿企业清理整顿有序退出相关工作；并且，在检查相关要求下的“健全制度、源头治理”这一条中要求将虚拟货币挖矿企业列入限制类产业目录。
值得玩味的是，2019年4月8日发改委公布的《征求意见稿》将虚拟货币挖矿列入了淘汰类；8月27日已通过发改委常务会议审议的《目录》淘汰类中删除了该条目；而事隔三天后的8月30日，包括内蒙古发改委在内的相关部门联合发布的384号文中要求将虚拟货币挖矿企业列入限制类产业目录。
尽管当时实际已经审议通过的《目录》没有再明文提及虚拟货币挖矿，内蒙古当地的发改委及其他部门也并没有权限调整《目录》的内容、将虚拟货币挖矿加入限制类，但是内蒙古在那个时点出台的监管政策，或许可以说明发改委这一支从国家到地方的监管系统，以及内蒙古地方上联合出台该政策的其他相关部门，都对虚拟货币挖矿总体上抱有不予支持的监管态度。
(2)联合检查通知下的要求
根据2019年11月11日内蒙古自治区工业和信息化厅发布的联合检查通知，内蒙古将按照384号文的部署，由自治区联合检查组赴部分盟市，对虚拟货币“挖矿”企业清理整顿情况进行联合检查，重点摸清与实体经济无关、规避监管、能耗较大，以“大数据产业”为包装享受地方电价、土地和税收等方面的优惠政策的虚拟货币“挖矿”企业为目的开展此次检查。自治区制定统一“挖矿”企业检查技术标准，检查组在全区检查时按照统一标准进行检查。对无故阻扰和不配合检查组正常开展检查工作的个别公司按“挖矿”企业论处，造成恶劣影响的要追究企业应承担的法律责任。
笔者注意到，联合检查通知的出台时间在《目录》的公布时间之后十多天，而且联合检查通知明确提到了相关部门对虚拟货币挖矿企业开展联合检查的依据是此前发布的384号文。由此可见，即使《目录》未将虚拟货币挖矿明确纳入淘汰类或限制类，但是内蒙古自治区工业和信息化厅新近出台的政策（联合检查通知）实际上仍与当地此前的政策（384号文）一脉相承，其已经开展的监管行动还在继续推进，内蒙古相关政府部门对虚拟货币挖矿仍然总体上持有不予支持的态度。
虚拟货币挖矿没有被发改委的《目录》明文列入淘汰类，也没有被列为限制类或鼓励类，这是否意味着当然就属于允许类，还是被兜底进了限制类或淘汰类？目前来看，难以一概而论。
从内蒙古相关部门在《目录》公布后发布的最新政策和采取的行动来看，笔者理解，虚拟货币挖矿从《目录》的淘汰类中删除，不意味着矿企从此可以走上康庄大道，对很多矿企来说，甚至也不意味着生门的打开。
《目录》的兜底条款像是一个口袋，能不能装入这个口袋，有法定的标准，也有解释的空间。法定标准就是企业的污染防治、能源节约、安全生产、产品质量、土地管理、职业病防治等方面是否合规，工艺、技术、产品或装备是否符合国家安全、环保、能耗、质量方面的强制性标准，是否符合国际环境公约等要求；而解释空间在于各地政府机关对上述法定标准的具体掌握和执行力度。
在国家鼓励区块链技术发展的大背景下，在区块链与虚拟货币常常互相交织的场景中，当前《目录》不提虚拟货币挖矿，体现了监管进可攻、退可守的灵活性。兜底的口袋已经有了，扎不扎、怎么扎、扎多紧，监管层自会拿捏。
国家发展改革委产业发展司负责人就《产业结构调整指导目录（2019年本）》答记者问：
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