Telegram辩护被否，争取的“额外”6个月是否足够？

作者：LornaQ

审理SEC起诉Telegram发行非法证券案件的美国纽约南区地方法院法官P. Kevin Castel，决定保留SEC的动议，否决Telegram提出的“SEC的起诉违反不明确无效原则”的辩护。

Telegram的抗辩理由为：“SEC没有就哪些行为构成违反联邦证券法提供明确的指导，SEC没有依据正当程序规定条款,为Telegram提供履行法律义务的合理通知，此通知有利于Telegram在被起诉前合理支配自己的行为。SEC采取的法律行动临时且随意。”同时，美国联邦证券法对“投资合同”的定义不明确，因此该公司有理由获得豁免权。SEC认为Telegram的抗辩理由不充分，它指出在关于数字资产“投资合同”的监管框架（“Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets）中已经明确定义了“投资合

此前，Telegram声称“没有通过ICO向公众发行任何证券”。它所筹集的17亿美元是通过“未来代币简单协议”（SAFT）框架筹集的。Telegram与一些私募投资者签订了私人购买协议，协议规定只有TON启动后，才能获得认购的Gram。

Telegram 表示：“根据1933年《证券法》的有效注册豁免规定，Telegram已将私募视为证券发行。在TON启动后，根据SAFT框架，Gram的本质会转变为一种通证或商品（例如黄金、白银或糖），而非“证券”。

SAFT是加密货币发行商向许可的投资者提供的“投资合同”，承诺在网路运营时提供一定数量的通证。SAFT被视为证券发行，因此必须遵守《证券法》。在该框架下，SAFT在募资期间被视为证券发行给投资者，向他们保证将在某个特定时间之后交付通证。在通证发行后，该通证可被视为在现有《证券法》之外运作的非证券化代币（utility Token），但并不代表SEC认可。

在SEC v. W.J. HoweyCo., 328 U.S. 293 (1946) (Howey)案例中，SEC明确指出“Howey Test” 适用于任何合同，方案或交易，无论它是否具有典型证券的特征。Howey案例的重点不仅在于数字资产本身的发行形式，还在于围绕该数字资产的环境和出售或转售的方式（包括二级市场的销售）。因此，发行人和从事数字资产的营销、要约、出售、转售或分销的其他个人和实体需要分析相关交易，以确定是否适用《证券法》。

“HoweyTest”判定某一金融工具是否为“投资合同”进而构成“证券”包含了四要素：（1）资本投入；（2）投资于一个共同事业；（3）期待获取利润；（4）不直接参与经营，仅仅凭借发起人或第三方的努力。

“投资合同”符合“Howey Test”的四要素，投资人投资一个共同事业，且期待从中获取利润，投资者不直接参与经营，仅仅凭借发起人或第三方的努力。

Howey案例指出，数字资产的认购或获取方式通常以实物（或法定）货币购买、另一数字资产或其他形式兑换，符合“资本投入”；SEC指出在评估数字资产时，发现这些数字资产背后通常存在一个“共同企业”。用“HoweyTest”来分析数字资产时，主要问题是判断认购者是否对凭借发起人或第三方的努力所获取的利润有合理的预期。购买者可能希望通过参与分发或通过实现资产增值的方法来获得回报，例如在二级市场上出售以获得收益。当发起人、或其他第三方（或第三方的附属团体）（即“积极参与者”（AP））提供了影响企业成功的基本管理努力，并且投资者合理地期望从这些努力中获得利润时，就满足了这一要素。

10月11日， SEC提交了Telegram的临时限制令，紧急叫停Telegram拟在10月底上市其加密货币Gram的计划。

10月17日，Telegram给投资者发邮件推迟TON区块链项目的启动，把截止日期从2019年10月30日推至2020年4月30日，并表示如果大多数投资者不同意延期，该公司会退回77％的投资资金。大多数投资者投票反对退款，使得暂定发售日期推迟半年。

11月25日，法院下令Telegram创始人Pavel Durov于2020年1月7日或8日就Gram代币销售一事上庭作证。Telegram副总裁Ilya Perekopsky和参与Gram代币销售的员工Shyam Parekh也将在不同日期分别作证。

虽然Telegram暂时稳住了投资者，争取到了“额外”的6个月时间，但是“额外”时间是否足够，仍存在变数。

如果此次SEC与Telegram的拉锯战打到规定时限之后，它或面临发币计划“流产”的风险。据悉，Telegram的业务一直处于烧钱状态，仅2017年就在服务器费用、用户验证以及员工薪酬等方面烧掉了7000 万美元。根据白皮书显示，从2018年算起，Telegram在四年内花费预计达6.2 亿美元。如果 Telegram 一直无法产生收入且支出水平持续增加，那么该公司最终可能面临破产或者被迫以不利条件筹集更多资本。