邓建鹏：论USDT风险和中国投资者的权益保护

作者：邓建鹏（中央财经大学法学院教授/博士生导师） 

自2019年6月，拥有全球最大用户数的社交平台Facebook通过下属独立公司Calibra，发布加密货币Libra项目白皮书的消息一出，立即引起业内震动及各国金融监管机构高度关注。现在分析稳定币Libra的风险与监管实践为时尚早，但是，诸如USDT（泰达币）、GUSD（Gemini USD）等稳定币自2014年以来已经先后问世。其中，根据《2019年上半年去中心化金融（DeFi）行业研究报告》，截止至2019年6月30日，稳定币市场流通总量为45.7亿美元，其中USDT为36.8亿美元，占据了总份额的80.6%。

在稳定币的市场中，USDT的影响最大。虽然USDT当前市值仅约40亿美元，但由于其以数字化形式表现，交易迅速，换手率极快，在高峰期一天成交额可达240亿美元，对主流虚拟货币市场价格具有支配性影响。因此，其带来的相关风险及投资者权益保护缺失等问题，特别值得中国监管机构重视，涉及稳定币的应对实践，可为监管机构未来应对Libra带来的可能冲击事先提供经验。 

一、Tether公司与美国纽约州检方的管辖权之争

稳定币也即基于区块链技术发行、市场价格保持相对稳定的虚拟货币，其发行时，声称通过和特定资产挂钩，便利广大投资者作为交易媒介，用以买卖其他虚拟货币，以解决比特币等虚拟货币价格高波动性问题。

稳定币USDT由Tether公司发行，其发行初始声称可与美元一比一兑换。然而，2019年7月30日，Tether公司及其关联机构──虚拟货币交易所Bitfinex被美国纽约州总检察长办公室诉至纽约市南区法院，引起众人关注。目前，法院的审理尚无实质性结果。而据DIAR发布的《中国特别研究报告数据》，中国投资者对USDT的持有占比超过60%，美国投资者的持有比例尚不足4.5%。可见USDT对中国投资人权益的影响最大，一旦USDT出现风险，损失最为惨重的必然是中国投资者。因此，虽然纽约市南区法院的审理尚无实质性结果，但Tether在与美国纽约州总检察长办公室交锋中暴露出来的一些问题，却非常值得中国深思。

纵观纽约州总检察长办公室与Tether交锋过程，管辖权问题是双方争议最大的问题。检方认为Bitfinex公司高层居住在纽约，并以纽约为中心进行虚拟货币交易，影响本州相关公民权益。而据调查得知，Bitfinex公司与Tether公司高管有重合，因此有管辖权。Tether则声称依据其服务条款不向纽约用户提供服务，且实质上并未与纽约用户交易USDT，所以纽约州检方没有管辖权。Tether的注册地不在美国境内，因此，纽约州检方能否有证据证明Tether为纽约居民提供服务，是确定其有无管辖权的前提所在。

二、USDT及其持有者权益存在的问题 

人无信不立，车无辕不行。细观Tether公司成立之后的行为，常出现言行不一致的情况，疑云重重，其主要有以下问题：

其一，账户不透明的风险。USDT自发行之日起，Tether宣布一比一锚定美元，可是公众一直对其是否有足够的美元存款准备金表示怀疑。Tether至今仅仅公布了一家律师事务所而非专业会计事务所写的审计报告，证明其有足够的准备金。究其实质，其账户状态不透明，难以认定有严格的第三方审计证明其有足够的准备金。且在2019年3月，Tether官网将其与美元一比一锚定的说法改成了由美元和等价物等准备金支持。在2019年4月底，Tether首席法务官StuartHoegner在一份供述中说明，Tether发行的全部USDT仅有74%可以获得货币或等价物的支持。Tether朝令夕改的做法，难免让人疑虑重重。

其二，挪用客户资金的风险。2019年4月份，纽约州总检察长办公室认为Tether公司挪用8.5亿美金给Bitfinex公司用于弥补亏损，Bitfinex公司声称这只是在与第三方公司合作时出的意外。根据纽约总检察长办公室网站指控文件截图，Tether和Bitfinex二者的首席执行官、首席财务官及首席法律顾问等5个重要人员在两个公司担任相同的职务，即两家公司实质上是由一个管理团体操作。鉴于两家公司高管高度重叠的关系，如果没有证据证明，难免有挪用资金的嫌疑。

其三，缺乏有效监管的风险。Tether及交易所Bitfinex注册地分别在英属维京群岛和香港，不受美国金融体系监管。不过美国法律的域外管辖权具有“长臂管辖”的效果，即只要某一发生在外国的行为在本国境内产生了“效果”，则不管行为人是否具有本国国籍或住所，不论该行为是否符合行为人所在地法律，本国法庭即可就此种效果产生的诉讼原因行使管辖权。一方面，美国严厉的域外管辖权可能使Tether公司遭遇巨额罚款，连带造成USDT持有人权益受到损害；另一方面，Tether缺乏有效监管，稳定币持有人权益无法得到有效保护，同时可能未遵守所在国反洗钱、反恐怖融资、外汇管制等相关法律。管辖权问题是纽约州检方与Tether当前的最大争议。对中国USDT的持有者来说，一个不受监管的稳定币发行机构，如同守在鱼缸旁边的猫，始终无法取信于公众！

针对稳定币的上述风险，同时参照2015年《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），中国USDT持有者的权益主要面临如下问题：

其一，财产安全权问题。根据《指导意见》，金融机构应当审慎经营，采取严格的内控措施和科学的技术监控手段，严格区分机构自身资产与客户资产，不得挪用、占用客户资金。Tether及Bitfinex本质上是一家公司，存在关联交易。二者作为稳定币发行方和交易平台本应注意其维护消费者财产安全的义务，但据上文所述，Tether有擅自挪用客户资金的嫌疑，对中国USDT持有者的财产安全构成重大威胁。同时，Tether事后擅自更改稳定币与美元1：1锚定的先前约定，存在兑付不能的风险，使持有者的财产安全权面临侵犯可能。

其二，知情权问题。根据《指导意见》，金融机构应当以通俗易懂的语言，及时、真实、准确、全面地向金融消费者披露可能影响其决策的信息，充分提示风险，不得发布夸大产品收益、掩饰产品风险等欺诈信息，不得作虚假或引人误解的宣传。在金融领域，公司信誉与企业信息的披露程度紧密相关，Tether一直存在黑箱操作嫌疑，财务状况和交易情况缺乏透明度，中国USDT持有者在信息获取上的弱势地位可能会导致其受到欺诈风险。

其三，依法求偿权问题。根据《指导意见》，金融机构应当切实履行金融消费者投诉主体责任。没有救济的权利就如一纸空文。如若Tether损害了中国USDT持有者的权益，一方面，应当向监管机构投诉；另一方面，可向司法机关寻求救济。但是，令境外公司对中国公民权益有效保护，存在较大障碍。

三、中国管辖的途径和依据

如上文所述，USDT的美国持有者仅占4%，纽约州检方却为保护本州公民利益积极寻找管辖的可能性。USDT的中国持有者占比极大，一旦USDT“爆雷”，将严重损害中国投资者权益。因此，中国司法机关与监管机构应当积极寻找管辖依据，保护本国投资者合法权益。

（一）立案侦查及刑事诉讼管辖的依据

首先，中国公安机关有立案权。《中华人民共和国刑法》第六条规定了属地管辖原则。根据该原则，犯罪行为和犯罪结果有一项在中国境内的均可认为是在中国境内犯罪，中国享有管辖权。若Tether被认定涉嫌犯罪行为，如严重触犯中国反洗钱、反恐怖融资、外汇管制等相关法律，或中国境内投资人权益受到严重侵害，当判定犯罪结果所在地在中国境内后，中国公安机关可依据属地原则对相关案件立案侦查，按时移送相关司法机关对之提起公诉。《中华人民共和国刑法》第八条规定了保护管辖的原则。根据该原则，若Tether涉嫌之罪符合三年以上有期徒刑，除非依据犯罪地法律不受处罚，则可追究其责任。因此，若Tether方被认定为存在犯罪行为，符合三年以上有期徒刑的刑期条件，且依据犯罪地法律应受处罚，则中国依据保护管辖原则享有管辖权。

更具体而言，关于公安机关针对境外涉及相关网络犯罪立案问题，根据《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字〔2014〕）规定，“关于网络犯罪案件的管辖，网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。涉及多个环节的网络犯罪案件，犯罪嫌疑人为网络犯罪提供帮助的，其犯罪地或者居住地公安机关可以立案侦查。对有多个犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关管辖。”因此，只要稳定币发行机构涉嫌犯罪行为，中国公安机关可以立案侦查，并移送司法机关。

其次，人民法院有管辖权。根据《刑事诉讼法》第二十五条，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。关于犯罪地，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称为《解释》）将其界定为，包括犯罪行为所在地和犯罪结果所在地。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。同时，根据《解释》的第九条，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，根据《中华人民共和国刑法》应当受处罚的，由该外国人入境地、入境后居住地或者被害中国公民离境前居住地的人民法院管辖。”因此，若稳定币发行机构涉嫌犯罪行为，其在中国的犯罪行为所在地或犯罪结果所在地相应法院均享有管辖权。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”稳定币发行机构若被认定为存在此类网络犯罪的帮助犯行为，亦可依据上述法律规定给予制裁。

（二）民事诉讼管辖及依据

中国涉外民事诉讼采用诉讼与法院所在地实际联系原则。即凡是诉讼与中国法院所在地存在一定实际联系的，中国人民法院均应有管辖权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第五百二十二条的规定，Tether与Bitfinex注册地不在中国境内，如Tether与中国USDT的持有者产生纠纷，属于涉外案件，应受中国《民事诉讼法》及相关司法解释所规制。

根据《民事诉讼法》第二百六十五条的规定，“合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”其中，稳定币发行机构擅自更改规则（比如不再承诺1：1锚定美元），与其他股东进行重大利益输送，进而侵犯稳定币持有人权益，则可能构成侵权行为。再根据《解释》第二十五条，信息网络侵权行为可以由侵权行为地、被告住所地人民法院管辖。侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。因此，投资人可向其所在地人民法院提起民事诉讼。

另据《解释》第二十条的规定，以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地。Tether发布的白皮书曾声称为了维持USDT价值的稳定，准备了与USDT一比一的准备金，USDT持有者通过Tether官方网站就可以兑换同等价值的美元。如上文所述，自2019年以来其实质上并没有足够的准备金，中国用户在用USDT兑换美元时，如若不能兑换到同等价值的美元，Tether则属于违约行为。因此，可由中国购买USDT的客户根据上述规定向相应法院起诉。

（三）监管的途径和依据

首先，根据2016年央行发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（以下简称《办法》）的通知，金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人，其权益保护工作由中国人民银行依法开展。稳定币发行机构虽非中国“法定金融机构”，但是其发行的稳定币事实上具有典型“外币”属性与金融属性。因此，当前中国央行是最适格的行政监管机构。

其次，2017年央行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》），“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、‘虚拟货币’之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或‘虚拟货币’，不得为代币或‘虚拟货币’提供定价、信息中介等服务。”中国禁止境内和境外虚拟货币交易平台向中国公民提供服务，Tether公司和Bitfinex的注册地虽在国外，对中国公民提供交易USDT的服务，仍属违反中国的上述监管政策的行为。同时，其发行的稳定币亦具有代币属性，当受中国央行监管。

再次，2013年修正后的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第二十八条要求，金融服务的提供者对消费者提示风险示警、安全注意事项等义务。第五十六条要求，“经营者损害消费者权益应予以处罚的，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。”稳定币发行机构如有损害中国消费者权益的行为，行政监管机构可适当参照上述法律对其进行处罚。

四、监管建议之思考 

其一，针对稳定币带来的风险，中国监管机构及司法机构应要求Tether及关联方Bitfinex信息披露。稳定币当前重大风险在于其财务状况及交易情况不透明。根据《办法》第十三条的规定，中国金融监管机构可要求稳定币发行方参照上述要求，建立严格的信息披露制度，公开经营状况和财务情况，披露大股东、控股股东及实际控制人的持股状况。

其二，定期资金独立审计报告。Tether自成立起，缺乏独立的第三方评定机构对起进行评定，严重影响稳定币持有者权益。中国可要求其与央行对接数据，定期对财务状况进行审计。

其三，与国际监管机构合作。据中国经济网2019年6月30日报道，中国证监会已经与64个国家和地区建立了跨境监管与执法合作机制。Tether和Bitfinex注册地均在国外，如Tether实施了危害中国USDT持有者的行为，中国虽有管辖权，但涉外取证、调查等对中国有限的行政司法资源是一种巨大的考验。因此，积极开展与境外监管机构的合作，是协同打击违法违规行为，保护消费者合法权益应有之义。对有损中国USDT持有者权益的行为，可探索联合相关境外监管机构对Tether采取冻结账户等措施。

稳定币是近四五年来出现的新事物，稳定币的法律性质、发行机构的金融属性、储备金的托管等问题，当前在中国均缺乏法律法规的明确规定。虽然稳定币由境外机构发行，其在中国流通并无法律或政策上的依据。但是，稳定币立基于区块链技术，具有很强的渗透性，近年来事实上已经成为中国投资者买卖虚拟货币的最重要媒介手段。中国监管机构与司法机关在保护本国相关公民合法权益时，尚需更明确的依据。而中国政府境外监管与执法能力局限等因素，易助长一些境外机构进而无视中国法规，肆意侵犯中国公民权益。自2019年6月美国互联网巨头Facebook宣布计划推出libra以来，稳定币几乎在一瞬间受到全球各国金融监管机构的重视和热烈争论。不管未来监管之路多么复杂，稳定币已然行走在路上，并且很可能成为影响全球数字金融的重要基础设施。综此，中国相关机构未雨绸缪，加快稳定币的研究与行业发展跟踪，重视从投资者权益保护角度出发，探索境外稳定币监管与治理机制的可行之道，方能有效推动中国金融科技健康发展与金融市场的稳定。