龙白滔推荐 | 纽约联邦储备银行：美国针对加密货币的监管和方法

翻译/校对：龙白滔

题注：本文为纽约联邦储备银行法律组执行副总裁Michael Held先生于2019年12月3日在巴塞尔的国际清算银行央行法律专家会议上的发言。

谢谢您，Diego，让我“自愿”谈论数字货币——我自认为在这个领域中非常像是培训生，而不是专家。今天，我将重点介绍数字货币在美国的监管格局，尤其是由私人组织发行的、旨在用作货币的数字货币。和往常一样，我表达的观点是我自己的，不一定是纽约联邦储备银行或联邦储备系统的观点[1]。

迄今为止，美国的政策制定者和监管机构尚未制定出监管私人数字货币的总体框架。大家认为该领域太新了，无法做出全面的监管回应。可以肯定的是，新的私人货币的数字化本质将带来决策者必须应对的挑战。但是，在我看来，我们花了很多时间来研究数字货币的新颖性，以至于忘记了私人货币并不是什么新鲜事物。因此，我今天的演讲主题最好用马克·吐温的一行诗（也许是错误的）来概括：“历史可能不会重复，但会押韵。”

过去没有死。甚至没有过去。

因此，让我们来看看私人发行货币的历史。

我们从1837年的密歇根州开始。当时州议会通过了美国第一部“自由”银行法[2]。开始营业时，自由银行可以发行可兑换为黄金或白银的银行券（即私人货币）[3]。这些银行券是可转让债务，由发行它们的银行的一般信誉来支持，再加上像下列的资产的支持，债券，房地产抵押，以及，在一个短暂时间内，个人担保[4]。

该法规允许银行组织者通过向当地县财政厅和县书记员提出申请来建立银行。他们不需要州立银行专员的批准。（当时，美国没有联邦银行监管机构[5]。的确，“自由银行”时代通常始于国会未能在1836年美国第二银行特许状到期之前重新组建该银行，结束于1863年通过《国家银行法》。）结果可想而知是混乱的。州银行专员甚至不确定已经建立了多少家银行[6]。密歇根州的一些银行成立是为了发行银行券，却没打算赎回他们[7]。到1839年，几乎整个系统都崩溃了。

在关闭了密歇根州的一家银行后，专员在本应找到金银硬币的地方发现了窗玻璃、铅和钉子碎片[8]。

其中一些自由银行被称为“野猫”银行。他们在偏僻地区（只有野猫在晃荡）设立了办事处，这使得难以用纸币赎回硬币[9]。实际上，自由银行的命运并不全都糟糕。纽约的自由银行显然表现就不错[10]。但是，密歇根州和其他一些州的经验表明，与当时受管制较轻的私人货币发行人打交道时存在风险。那个时代的银行券一直以折扣价转让[11]，各州对支持银行券的资产的估价要求也各不相同[12]，并且银行从事投机活动：建造旅馆、公路、铁路和运河[13]。有人告诉我，他们还从事银行业务。

到1860年代，国会已经厌倦了自由银行体系。俄亥俄州参议员John Sherman在1863年致美国参议院的讲话中谴责：

 “在这个国家，我们拥有各种由人的智慧设计的银行系统，并且所有这些银行都有发行纸币的权力。随着银行的多元化……不可能有统一的本国货币，因为其价值不断受到其发行者影响。没有共同的监管者。他们依赖于不同的系统……对这些银行没有制衡或控制。他们之间缺乏和谐与协调。” [14]

《国家银行法》授权建立可以发行国家银行券的国家银行。这推动了私人货币和谐发展，这是内战时期战时的政府的迫切需要。与野猫银行券不同，国家银行券普遍由联邦政府债券和其他货币存款支持，例如美国政府发行的“绿背（美元）”，在每种情况下都由美国财政部持有，都与其他形式的货币平价流通[15]。《国家银行法》还引入了美国银行与商业之间的区分，这种区分本可以消除野猫时代某些投机性较高的银行活动[16]。

联邦干预和更严格的监管意味着国家银行及其钞票比其野猫前辈更加安全、更具交换性。美国过渡到国家银行券，再加上对州银行券实行新的、不利的税收待遇，意味着野猫银行券的消亡[17]。数十年后，联邦储备系统的建立，一种中央银行货币，以及推动银行参与存款活动，意味着美国几十年来私人货币的整体消亡[18]。

纽约联邦储备银行法律组执行副总裁Michael Held

图片来源：网络

孩子是男人的父亲

诚然，这是美国相当原始的货币和银行历史，但是你会明白我将要说的。很难不看到当今的数字货币与野猫时代发行的银行券之间存在某些相似之处。数字货币是在缺乏完善的监管体系的情况下发展起来的，并且存在无数种数字货币，有无数的特质，有无数不同质量的实体可以发行它们。据一位消息人士透露，目前有近3000种数字货币，但我怀疑是否有人知道真实的数字[19]。

虽然没有看到数字货币的发行人持有大量的玻璃，铅和钉子的碎片，我们已经看到从设计上就缺乏支持的数字货币——比特币是最好的例子——由其它易波动的数字货币支持的数字货币——对于那些重视安全的人——以及以Donald Trump、Vladimir Putin和Kanye West名字命名的数字货币，虽然West先生的律师确保了Coinye*币永远不会真正取得进展。

当然，把当前时代和野猫时代类比起来并不完美。历史毕竟是押韵的；它不会重复。

与野猫时代相反，各家联邦监管机构都表现出将现有监管工具应用于数字货币的意愿。但是，政策制定者和监管者仍在监测数字货币的发展，我们还没有完全制定出一致的政策应对措施。然而，不管我们喜不喜欢，我们都开始面临至少两个问题，这两个问题与政策制定者在野猫时代的衰落时期所解决的问题相似：

·         各国政府是否应该限制不安全或特别不稳定的私人货币？

·         各国政府是否应将私人货币发行限制在受到严格监管的机构，以便政府能够激励或授权某些合意的特征？

正如我已经提出的，美国现行法律并没有直接回答这些问题。数字货币可以落入多种类别：商品、证券或其他工具。如何对数字货币进行分类，一部分取决于数字货币的功能使用，另一部分取决于有权监管数字货币的各种立法者和监管机构的优先事项。

金融犯罪执法网络（FinCEN）是美国负责执行美国反洗钱法律的主要机构，是美国最早发布数字货币指南的机构之一。FinCEN在2013年就澄清，如果数字货币充当了真实货币的替代品或具有真实货币的等价价值，则数字货币的发送者和交换者是FinCEN条例下的货币服务业务[20]。因此，任何从事数字货币转移或交换业务的人都必须遵守FinCEN的要求，以建立一个反洗钱计划，其中包括记录保存、报告、以及客户识别和验证要求[21]。FinCEN早期进入该领域的目的是为解决这一事实，即数字货币与其他支付形式一样，可能被用于邪恶目的。

快进到2017年。监管证券的联邦机构证券交易委员会（SEC）主席Jay Clayton发布了一份关于数字货币和首次代币发行（ICOs）的声明。在Clayton主席看来，“结合了功能和营销努力的代币和产品，强调了基于他人创业的或管理的话努力而带来的潜在利润，继续体现出美国法律规定的证券特征。” [22]在2018年，SEC工作人员发布了指南，以阐明以数字资产（即数字资产证券）进行交易的交易所、投资工具、投资顾问和交易商将受到证券法的约束[23]。该指南明确规定，作为证券的数字货币将受到美国证券法的约束，但我们在何处划定这一界限并不总是清楚的。

模糊货币和证券界限的产品并不新鲜。例如，拿存款凭证来说。1982年，美国最高法院针对某些美国反欺诈法的目的，分析了存款凭证是否是证券。法院的结论是事实并非如此。这样做，法院承认，银行（货币）发行的存款凭证和其他长期债务之间最重要的区别是对银行体系的全面监管[24]。在“野猫”银行时代的一个多世纪后，法院的结论是明智的：立法者不可能把银行系统中的货币当作别的东西来对待，因为没有必要这样做。

至少就目前而言，数字货币的情况似乎没有那么强劲。没有针对数字货币设计的监管框架，美国的监管机构正在对滥用行为做出反应，而不是主动应对风险。例如，商品期货交易委员会（CFTC）是美国监管期货和衍生品合约的机构，它利用其对欺诈性商品买卖的执法权，阻止了一个所谓的数字货币计划[25]。该计划的组织者声称，所涉数字货币——我的大币——被黄金支持并交易活跃。但CFTC得出的结论是，这两种情况都不成立，向客户支付的资金是从该计划的其他受害者骗取的资金，组织者挪用了大约600万美元的客户资产[26]。

我的大币似乎是一种现代的野猫货币。但这一计划之所以被发现，仅仅是因为CFTC可以将其作为商品进行监管。幸运的是，今天，CFTC拥有这种市场化的权威，可以打击美国商品市场中的欺诈行为，而这（种权威）在野猫时代是不存在的。

同时，作为我们联邦监管工作中持有和转移资金的重点，银行基本上没有参与持有、转移或发行数字货币的活动，美国的联邦银行监管机构对这些活动的可允许性基本上保持沉默[27]。货币审计署（OCC）试图制定一项特殊目的的章程，即所谓的“金融科技章程”，大概是将其中一些活动纳入OCC的监管范围。但此后，OCC一直就签发这些特殊用途章程陷入与美国各州的诉讼中，这些州希望根据当地法律对这些活动进行许可[28]。

另外，有权制定管理某些消费者帐户和支付产品规则的消费者金融保护局（Bureau of Consumer Financial Protection）决定，它将进一步分析数字货币，并且不试图在其条例E的最新修正案中将数字货币纳入其权限范围。

可以肯定的是，美国各州已开始采纳数字货币业务的法律和法规。举两个例子，纽约和怀俄明州都采用了数字货币专用制度。但是，州一级的方法很少进行协调[30]，这突出表明，州与州之间的方法既有不一致处理的风险，也有可能对许可标准进行“底线竞速”的风险，这可能使人联想到野猫时代。各州在制定合理规则时将面临的挑战只会在数字货币方面得到放大，因为数字货币往往是跨境运作的。

如果你像我一样发愁，你是否会担心我们会推迟其他方法，直到新问题耗尽旧解决方案？你是否担心如果数字货币达到临界数量我们将如何有效地做出响应？Quarles行长最近在欧洲银行业联合会上的讲话中强调了后一种担忧[31]。他指出，稳定币目前并不会对金融稳定构成风险，但它们带来的规模潜力，从金融稳定的角度来看，未来可能会对监管提出挑战。

但是，如果知道美国监管机构已经在处理与数字货币相关的欺诈和其他形式的不当行为的担忧，并承认Quarles行长对金融稳定性的担忧，那么我们是否有必要开始确定重点领域以制定更积极主动的监管对策？

巴塞尔银行监管委员会（BCBS）主席和西班牙银行行长，Pablo Hernández de Cos在11月表示，数字货币“不能可靠地履行货币的标准功能，作为一种交换媒介或价值储存手段是不安全的 “[32]。这听起来像是一个问题。

以前我们已经处理过类似问题。根据《国家银行法》，美国选择改革其货币体系，对国家银行（可能成为稳定私人货币——即国家银行券——的发行人）采取新的监管制度，并制定要求，要求这些发行人以更安全的政府发行的债券支持其货币。这些措施有助于稳定私人货币发行人及其货币，但这种做法的其它一些好处却容易被忽略：通过对其征税，我们抑制了不太理想的野猫纸币；系统中的某些关键参与者，特别是托管银行和信托公司已经是受到监管的机构；银行券具有一定程度的透明度——即持有人有收到付款的权利，并且在票面上逐字写明从谁获得（付款）；出于所有意图和目的，联邦法律和法规是无处不在的。

针对其它广泛使用的金融产品，在他们发展时，我们制定了全面的监管方案，包括近期监管掉期交易的工作。如果数字货币达到临界数量，我们可能希望从这些努力中汲取教训，并考虑监管具有系统重要性的活动的工具是否适合其目的。根据《Dodd-Frank法案》对具有系统重要性的金融机构的指定过程在这里可能具有指导意义，无论它是否直接适用于数字货币。在此过程中，金融稳定监管委员会（FSOC）有权指定加强对某些金融机构、金融市场基础设施以及支付、清算和结算活动的监管，根据FSOC认为组织或活动具有系统重要性的程度。尽管《Dodd-Frank法案》的权力在某些方面受到限制，它仅适用于某些系统性重要的活动，并且指定流程需要跨监管机构和相关行政流程进行协调。该方案在其他方面具有灵活性，因为除了对某些机构采取审慎的做法之外，它考虑了基于活动的监管方式[33]。为明确起见，我并不是说任何数字货币目前都已经成熟，可以在FSOC指定流程中加以考虑；只是可以保证采取类似灵活但不一定完全相同的流程，该流程涉及跨多个监管机构的协调与协作。

前进之路

在运用从过去到现代的经验教训时，前进的道路可能是在确定更广泛的监管方案是否明智时考虑以下问题：

·         首先，应授权谁担任数字货币的发行人或担任可以代表持有人持有或转让数字货币的中介的角色？并且，现有法规是否足以覆盖每个问题？如果不是，我们是否应考虑从审慎监管角度扩大监管范围，以解决每个问题？这样做将为我们提供一种途径以解决对持有人或整个系统构成的每项风险。

·         其次，从监管或政策角度来看，数字货币是否具有某些合意或不可取的功能？如果是这样，我们应该采取一些限制或激励措施来避免类似野猫时代的景观再次出现。至少我们应该瞄准使某些基本特征变得清晰，例如，使数字货币持有人的权利以及支持数字货币的资产的性质变得清晰。

·         第三，是否有关键活动是数字货币功能的基础，需要监管机构特别关注？这些可能包括创建、分发、销毁或转移数字货币的动作，还可能包括关键基础设施，例如支撑特定数字货币的技术。如果这些关键活动是由不在监管范围内的行动者执行的，那么我们是否应填补这一潜在的监督空白？

·         第四，我们是否应该就完善的监管方法至少在某些方面达成跨辖区的共同方法？数字货币可以被设计为跨境使用。关键参与方可能遍布全球。如果我们要达到监管的普遍性，或者至少接近这个目标，可以通过协调来做到这一点。金融稳定理事会和巴塞尔银行监管委员会可能会解决其中一些问题，但要知道他们的结论为时尚早。

·         最后，我们是否应该考虑其他视角来审查这些活动？常识使我们从一个方法开始，这个方法会考虑保护数字货币持有人免受不公平损失和考虑某些数字货币可能对金融稳定构成风险。还有其他要考虑的因素吗？

这不是一件容易的事。有些人可能会查看这个列表，并希望有一个更快、现成的解决方案。我现在可以听到他们的声音：“为什么不将这项活动放到银行系统中，并借用更健全的监管结构？”我认为我们应该考虑这一点，但是银行监管可能不适合此目的。历史是押韵；它不会重复——这是我最后一次引用这行诗。因此，我们在考虑银行将会或应该向前做什么的同时，我们还应该考虑一些更基本的问题：

（1）最实用的方法是什么？

（2）哪种方法可以使我们在功能性监管和基于风险的监管之间取得适当的平衡？

（3）哪种方法对技术变革最为中性？

（4）哪种方法最大程度地提供了清晰度（承认每种模型都会存在缺陷）？

（5）什么样的方法将持续到下一个创新周期？

我之前提到过SEC。SEC使用最高法院将近90年前制定的一项测试来分析数字货币。这难以置信，但就SEC所做的事情而言，它仍然也非常相关。这是值得努力的事情。

对于未来90年的数字货币监管，我没有答案。您可能会对此感到惊讶，但我希望有机会与你们中的一些人一起探讨这个问题。谢谢。

* Coinye，以前是Coinye West，是一种废弃的、基于scrypt算法的加密货币。尽管West与该项目没有关系，但因使用美国嘻哈艺术家Kanye West的肖像作为吉祥物而卷入了商标侵权诉讼。在West向他们提出商标侵权诉讼后，该项目被原始开发商放弃。

1 Many thanks to Joseph Torregrossa and Thomas Noone for their assistance with these remarks.

2 Gerald P. Dwyer Jr., Wildcat Banking, Banking Panics, and Free Banking in the United States, Economic Review 6 (FRB Atlanta Dec. 1996) (hereinafter “Dwyer”).

3 Dwyer 4.

4 Dwyer 6.

5 Dwyer fn. 13.

6 Dwyer 6.

7 Dwyer 6.

8 Dwyer 2.

9 Arthur A. Rolnick & Warren E. Weber, Free Banking, Wildcat Banking, and Shinplasters, Quarterly Review 13 (FRB Minn. Fall 1982) (hereinafter “Rolnick”).

10 Dwyer 7.

11 Dwyer 5.

12 Rolnick 16. Specifically, the states varied on whether security for the notes would be measured in par or market value.

13 Rosa Lastra, Central Bank and Bank Regulation, 204 (Sept. 1991) (Ph.D. thesis London School of Economics) (on file with author DM # 172574).

14 John Sherman, Recollections of Forty Years 237 (Werner Co. 1896) available at  archive.org/details/johnshermansreco00sher/page/236.

15 Milton Friedman & Anna Jacobson Schwartz, A Monetary History of the United States, 1867-1960 17, 21 (1963) (hereinafter “Friedman”).

16 See e.g., 12 USC §26 (Comptroller to determine if institution is engaged in the business of banking).

17 See Dwyer 16.

18 In 1935, the Treasury redeemed all debt that backed national bank notes. The Glass-Steagall Act, passed in 1933 in the midst of the Great Depression, also shifted the calculus for holders of national bank notes. The act introduced deposit insurance and divided commercial and investment banking, each of which served to remove disincentives against holding deposits with banks.

19 Source:  investing.com/crypto/currencies

20 Application of FinCEN Regulations to Persons Administering, Exchanging, or Using Virtual Currency

21 31 CFR § 1022.10.

22 Chairman Jay Clayton, Securities and Exchange Commission, Statement on Cryptocurrencies and Initial Coin Offerings (Dec. 2017). Clayton is applying the “Howey” test, a product of the court case SEC v. W.J. Howey Co.,which sets out the criteria for determining whether an instrument qualifies as an “investment contract” (and thus a security) for the purposes of the Securities Act of 1933. 328 U.S. § 293 (1946). An investment contract is “a contract, transaction or scheme whereby a person invests his money in a common enterprise and is led to expect profits solely from the efforts of the promoter or a third party.” Id.

23 Securities and Exchange Commission, Statement on Digital Asset Securities Issuance and Trading (Nov. 2018).

24 Marine Bank v. Weaver, 452 U.S. 551, ___ (1982).

25 The Commodity Exchange Act defines commodity to include, among other things, “all services, rights, and interests in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in.” 7 U.S.C. § 1a(9). At least to district courts have interpreted this to cover virtual currencies. E.g., CFTC v. My Big Coin Pay, 334 F.Supp.3d 492, 498 (D. Mass., Sept. 26, 2018)

26 CFTC Release Number 7678-18, CFTC Charges Randall Crater, Mark Gillespie, and My Big Coin Pay, Inc. with Fraud and Misappropriation in Ongoing Virtual Currency Scam (Jan. 24, 2018).

27 The Federal Reserve has not, to date, determined the extent to which its supervised firms may engage in cryptocurrency related activities.

28 E.g., Vullo v. OCC 378 F.Supp.3d 271 (May 2019). See also Comptroller’s Licensing Manual Supplement: Considering Charter Applications from Financial Technology Companies.

29 81 Fed. Reg. 83934, 83978-80 (Nov. 22, 2016).

30 A uniform state-law proposal drafted in 2017 that was designed to establish a uniform framework for states to regulate digital currency businesses, such as issuers, exchanges, and custodians, but has not been adopted by any state. Uniform Regulation of Virtual-Currency Businesses Act.

31 Randal K. Quarles, Vice Chair for Supervision, Board of Governors of the Federal Reserve System, Remarks at European Banking Summit: The Financial Stability Board at 10 Years—Looking Back and Looking Ahead (Oct. 3, 2019).

32 Pablo Hernández de Cos, Chairman of the Basel Committee on Banking Supervision (BCBS) and Governor of the Bank of Spain, keynote speech at Euro Finance Week: Financial Technology: The 150-year Revolution (Nov. 19, 2019).

33 See 12 U.S.C. §§ 5323, 5462(6), & 5463.

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